Muito do que te falaram sobre direitos fundamentais está errado

Os direitos fundamentais devem ser pensados a partir do poder constituinte originário.

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Queria iniciar a minha coluna com uma energia mais positiva, porém há momentos na vida que temos o dever de ser pessimistas. O pessimismo é um dever de ofício de quem encara os problemas de frente.

Ser otimista atrapalha os avanços constitucionais, quando faz com que a gente tenha uma postura conservadora em relação às mudanças. É aquela história de que não se mexe em time que está ganhando.

Só que às vezes é preciso mexer no time, e para isso acontecer, é preciso sentir o perigo da derrota. Ser pessimista tem potencial transformador, desde que leitmotiv da mudança.

O Brasil precisa de pessimismo para mudar. Vivemos no país em que tudo é festa e os constitucionalistas estão na onda. Vivemos uma ressaca de anos de otimismo constitucional, com vinhos, lagostas e os demais bells and whistles.

Foi bom, não foi?! O neoconstitucionalismo foi uma festa. Era mutação constitucional daqui, direito à felicidade dali… A coisa ficou tão louca que acabamos todos nus em um estado de coisas inconstitucional.

Pois é! Você já imaginou juízes tomarem uma decisão, que não tinham as mínimas condições de fazerem cumprir? Ah, mas o STF, sem saber que era impossível, foi lá e fez! Tacou-lhe a caneta e declarou o sistema penitenciário inconstitucional. Não mudou nada.

Sabe aquele carro alegórico da escola de samba campeã, que entra com um dragão tacando fogo pela boca e parindo um astronauta? Foi a decisão do Supremo. Uma mistura de Ney Matogrosso e Luiza Sonsa, de um lado extravagante; do outro sem graça.

Marbury v. Madison é uma aula de pragmatismo constitucional, no sentido de que só se decide o que se tem condições de cumprir. Se os juízes não têm como garantir o cumprimento da decisão, mas mesmo assim insistem em forçar uma barra, eles vão descredibilizar a corte. Assim, em Marbury v. Madison, foi-se a nomeação, ficou-se o controle de constitucionalidade.

Só que o nosso Supremo não tem sido prudente. Juiz nenhum compra lagostas impunemente. A consequência disso é a perda de legitimidade. Lagostas e estados de coisas inconstitucionais são duas faces da mesma moeda. É purpurina neoconstitucional.

Esse direito constitucional simbólico, cuja moeda de troca são os direitos fundamentais, tornou o constitucionalismo quase irrelevante. Por isso, precisamos ser pessimistas.

Pessimistas ao reconhecer que as nossas teses acadêmicas e teorias principiológicas não tinham potencial transformador. Criaram, sim, fetiches constitucionais, que servem para satisfazer vaidades. Direito Constitucional não pode ser conto de fadas!

Não dá pra ser mais assim. Tem que mudar.

Nós temos um Brasil para construir. Um antigo país do futuro, que tem dificuldades de se levantar no presente. São 210 milhões de pessoas confusas em relação aos direitos fundamentais, convivendo com movimentos autoritários em ambos os pólos dos espectros políticos. O nosso populismo, que versa perigosamente com o totalitarismo, há muito saiu das sombras e agora trabalha nas luzes.

As políticas constitucionais necessárias não existem hoje, apesar do que ouvimos do constitucionalismo engomadinho. Precisamos de senso de urgência, para entender que estamos enfrentando crises sociais, climáticas e biológicas reais. O nosso Pantanal está dizimado, com mais de um milhão de hectares destruídos só no Mato Grosso.

Queremos um constitucionalismo real, que reconheça a profundidade do poder constituinte originário na legitimação das decisões públicas, pois Estado é circunstância, mas povo é fundamento. Precisamos de constitucionalistas democratas, pragmáticos, corajosos para sair do lugar comum em direção às políticas públicas constitucionais.

Constitucionalistas, o nosso Brasil está anacrônico. Estamos perdendo. O nosso rock nacional foi pras estrelas. Não dá mais para esperar. Temos que ter coragem para mudar.

A Constituição, sem obviedades, é o mapa que, aqui e agora, revela os inimigos. Ou conquistamos, ou morremos. E se a vitória nos recompensar, haverá Bossa Nova. Aí, sim, as coisas serão no nosso ritmo.

Há que se desbravar rotas de fuga constitucionais.

É isto que vamos trabalhar todas as terças-feiras, na nossa coluna "Direitos Fundamentais", no Migalhas: como criar uma escola de Direito Constitucional, que faça a diferença para o povo brasileiro, solucionando problemas reais de direitos fundamentais.

Você é o protagonista da sua história jurídica.

Prepare-se, porque muito do que te falaram sobre direitos fundamentais está errado.

Artigo originalmente publicado no site Migalhas.

Igor Pereira, pós-doutorando na Universidade da Califórnia - Berkeley. Doutor e mestre em Direito pela UERJ. LLM pela Universidade da Califórnia - Berkeley, com certificação em Justiça Social e Direito Empresarial. Já lecionou na UERJ, UFRJ e em outras universidades. Fundador do Grupo DDP - Direitos Humanos, Desconstrução e Poder Judiciário e do Direito Novo. Membro das Comissões de Direito Constitucional do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) e da Associação Brasileira de Advogados (ABA). Membro da AILA - American Immigration Lawyers Association e da ACS - America Constitution Society. Autor dos livros "Princípios Penais" e "Tráfico de Mulheres" (no prelo), pela Editora Fórum. Possui premiações nacionais e internacionais.

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